【案情】2021年2月16日，董某至從外地來到某市，在該市某小區尋找住處時，發現一輛電動車儲物盒內有一部華為手機鈴聲響起，董某一時貪心，將該手機拿走刷機后準備自用。

　　【分析】第一種意見認為，手機應當認定為遺忘物，因此，董某的行為構成侵占罪。

　　第二種意見認為，董某具有非法占有的主觀故意，且手段系在被害人不知情的情況下秘密竊取，應當認定董某的行為構成盜竊罪。

　　筆者同意第二種意見。

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。侵占罪則是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。雖然盜竊罪和侵占罪同屬侵財型犯罪，行為人主觀上都具有非法占有的目的。但兩罪犯罪故意產生的狀態卻截然不同，侵占罪中行為人的犯罪是產生在已合法持有他人財產的狀態下，將已合法持有的財產非法占為己有，而盜竊罪中行為人犯罪故意產生時該財產還處于被害人有效控制之下，行為人的目的是通過秘密竊取的方式非法占有他人財物。可見，侵占罪的本質特征是行為人將處于自身控制下的他人財物占為己有，而盜竊罪的本質特征是行為人在持有人不知情的情況下，采取秘密手段竊取財物。二者最本質的區別在于持有人是否將他人財物“變合法持有為非法占有”。

　　本案中，涉案財物手機是否屬于脫離所有人控制的遺忘物。筆者認為，被害人將自己的手機放置在其所有的電瓶車儲物盒內，依舊屬于被害人支配、管理的財物，即使被害人短暫遺忘或者短暫離開，只要財物處于其支配力所能及的范圍，或者只要其可以沒有障礙地取回財物，應當認定為被害人對該財物具有高度的控制或者管理。控制和占有是一種事實上的支配，這種支配不僅僅是單純的物理上的有形的支配，有時這種占有還可以是一種社會觀念，這種社會觀念必須考慮到財物的性質、所處的時空等條件，要按照社會上的一般人的觀念來決定財物是否被占有。

　　因此，被害人將自己的手機放置在電瓶車儲物盒內不屬于侵占罪中的“遺忘物”。董某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物的行為構成盜竊罪。（鎮江市潤州區人民檢察院 王衛賓）