【案情簡(jiǎn)介】

　　2017年3月13日下午，譚某某攜帶金屬探測(cè)器、鐵锨等工具，在位于江蘇省邳州市戴莊鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)的全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、江蘇省文物保護(hù)單位梁王城遺址盜掘文物，公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲被告人譚某某從梁王城遺址范圍內(nèi)盜掘的古銅錢(qián)十四枚、漢代連弧紋銅鏡殘片一件、漢代銅箭鏃一件、清代火銃彈珠一枚。經(jīng)江蘇省淮安市博物館鑒定，以上物品均屬一般文物。

　　該案經(jīng)邳州市人民檢察院審查后，認(rèn)為譚某某攜帶金屬探測(cè)器、鐵锨等工具，在全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位梁王城遺址范圍內(nèi)盜掘文物，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百二十八條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜掘古文化遺址罪追究其刑事責(zé)任，遂以邳檢訴刑訴〔2017〕680號(hào)起訴書(shū)起訴至邳州市人民法院。為證明上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭提交如下證據(jù)：1.作案工具等物證照片；2.邳州市公安局出具的刑事責(zé)任年齡證明等相關(guān)書(shū)證；3.證人王某的證言；4.被告人譚某某的供述和辯解；5.江蘇省淮安市博物館出具的涉案文物鑒定書(shū)等鑒定意見(jiàn)；6.邳州市公安局制作的辨認(rèn)筆錄、勘驗(yàn)筆錄；7.邳州市公安局制作的同步錄音錄像等視聽(tīng)資料。

　　由于該案所盜掘的是國(guó)家重點(diǎn)文物保護(hù)和省級(jí)文物保護(hù)單位，依據(jù)《刑法》第三百二十八條第一項(xiàng)的規(guī)定，盜掘確定為古文化遺址、古墓葬的，其量刑起點(diǎn)就是十年以上有期徒刑。故承辦人在接受委托后，于當(dāng)日查閱復(fù)制了所有卷宗材料，并及時(shí)會(huì)見(jiàn)了被告人，在充分研究案情之后，確定辯護(hù)方案：本案證據(jù)存在重大疑點(diǎn)，即關(guān)于本案遺址保護(hù)范圍的證據(jù)相互沖突，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂；被告人所挖掘的坑洞均位于運(yùn)河大堤之上，并未對(duì)遺址的文化層造成破壞；挖得的銅錢(qián)等文物亦是因國(guó)家“南水北調(diào)工程”翻運(yùn)到運(yùn)河大堤上的；同時(shí)，被告人在本案中還存在自首情節(jié)，并認(rèn)罪認(rèn)罰。承辦人決定對(duì)本案作罪輕辯護(hù)，并建議法庭對(duì)被告人在法定刑以下確定宣告刑。邳州市人民法院最終部分采納辯護(hù)人的意見(jiàn)，于2018年12月10日在法定刑以下判處被告人有期徒刑五年。2019年6月28日，徐州市中級(jí)人民法院以原判決違反法律規(guī)定的訴訟程序?yàn)橛刹枚òl(fā)回重審。邳州市法院依法另行組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，于2019年11月4日作出判決被告人譚某某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。2020年5月18日，徐州市中級(jí)人民法院以量刑不當(dāng)為由再一次將案件發(fā)回重審。

　　本案歷經(jīng)二層報(bào)、二重審，在重審期間，由于被告人譚某某未聘請(qǐng)律師，故邳州市人民法院遂根據(jù)江蘇省徐州市中級(jí)人民法院、徐州市司法局《關(guān)于開(kāi)展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的通知》要求，通知法援中心給予被告人譚某某法律援助，并在第二次重審之時(shí)，特向法律援助中心建議，指派律師作為本案的辯護(hù)人參與本案的庭審。在接受指派后，承辦人又再一次將卷宗材料作了詳細(xì)梳理，決定在原辯護(hù)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)針對(duì)犯罪未遂這一情節(jié)開(kāi)展辯護(hù)。

　　在庭審中，辯護(hù)人結(jié)合本案具體情況，除提出被告人具有坦白、自愿認(rèn)罪、悔罪等可以從輕處罰的的量刑情節(jié)外，重點(diǎn)針對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪未遂發(fā)表了辯護(hù)意見(jiàn)。

　　首先，承辦人認(rèn)為，本案認(rèn)定被告人的犯罪行為實(shí)施地位于遺址保護(hù)范圍內(nèi)的證據(jù)不足。根據(jù)偵查機(jī)關(guān)制作的盜掘現(xiàn)場(chǎng)圖，譚某某的盜掘行為是發(fā)生在運(yùn)河大堤的堤頂、堤坡之上，而證據(jù)卷中能夠明確證明譚某某盜掘的地點(diǎn)位于遺址保護(hù)范圍內(nèi)的證據(jù)，僅僅只是邳州市博物館及其工作人員出具的一份證明，以及在退回補(bǔ)充偵查之后由邳州市規(guī)劃局提交的一份情況說(shuō)明。這兩份說(shuō)明材料，均是說(shuō)明人個(gè)人對(duì)遺址區(qū)位圖的解讀，其明顯與遺址保護(hù)碑的碑文內(nèi)容相沖突。偵查機(jī)關(guān)雖然調(diào)取了遺址規(guī)劃編制圖，但該編制圖并未按照《文物保護(hù)實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定進(jìn)行公布。故依據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，向世人昭示了遺址的保護(hù)范圍的遺址保護(hù)碑，才應(yīng)是《文物保護(hù)法》第十五條規(guī)定的標(biāo)志說(shuō)明。而遺址保護(hù)碑的碑文并未明確界定遺址的保護(hù)范圍與建設(shè)控制地帶，故依據(jù)《刑訴法》規(guī)定的存疑有利于被告的原則，并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于盜掘古文化遺址罪適用法律問(wèn)題的研究意見(jiàn)理解與適用》規(guī)定，被告人因?qū)ΡＷo(hù)范圍與建設(shè)控制地帶的界限認(rèn)識(shí)不清，而在建設(shè)控制地帶進(jìn)行盜掘的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜掘古文化遺址未遂。

　　另根據(jù)盜掘現(xiàn)場(chǎng)圖，被告人的盜掘行為均是發(fā)生在運(yùn)河大堤的堤頂?shù)唐轮希蟮痰耐练接质怯伞澳纤闭{(diào)運(yùn)河改造”工程挖土堆積而來(lái)。換句話說(shuō)，被告人只是對(duì)“新移來(lái)的運(yùn)河大堤”實(shí)施了盜掘，并沒(méi)有針對(duì)古文化遺址進(jìn)行盜掘。其盜掘之坑，也只不過(guò)是15cmX10cm的坑洞，根本就未挖掘到遺址的地下原土層，甚至遠(yuǎn)沒(méi)有村民耕種時(shí)挖的深，更未對(duì)遺址的文化層造成任何的破壞。至于掘得的文物，也只是遺址搶救挖掘之時(shí)遺棄之物，后又因南水北調(diào)工程被翻運(yùn)到大堤之上而已。可見(jiàn)，被告人在客觀上只是對(duì)運(yùn)河堤堰進(jìn)行了挖掘，并未對(duì)遺址的文化層進(jìn)行挖掘，此點(diǎn)顯然屬于未遂。

　　法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，被告人盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址，行為構(gòu)成盜掘古文化遺址罪。其盜掘地點(diǎn)系全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址，論罪應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。被告人盜掘地點(diǎn)雖位于梁王城遺址范圍內(nèi)，但其挖掘的梁王城遺址系無(wú)圍墻的對(duì)公眾開(kāi)放區(qū)域，盜掘的物品是在大運(yùn)河修葺過(guò)程中翻挖出的，并非被告人直接盜掘原始遺址的文物，其行為尚未對(duì)梁王城遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值造成損害，可以認(rèn)定為犯罪未遂，可以減輕處罰；歸案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系坦白，依法可以從輕處罰。庭審中自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，應(yīng)從寬處罰。最終判處被告人譚某某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑三年五個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。

　　【案件點(diǎn)評(píng)】

　　本案的難點(diǎn)就在于量刑，如何把握罪、責(zé)、刑三方面的均衡，即我國(guó)《刑法》第五條規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”。

　　對(duì)于盜掘古文化遺址罪，我國(guó)《刑法》對(duì)其規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)厲的法定刑，特別是對(duì)“盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的”，則規(guī)定的更為嚴(yán)厲，一旦構(gòu)罪，就將被處以十年以上有期徒刑乃至無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。因此，刑事手段的啟動(dòng)，最是關(guān)乎公民的財(cái)產(chǎn)、人身自由乃至生命等基本權(quán)利，若量刑不當(dāng)，罰不當(dāng)罪，更會(huì)損害到民眾的法感情。

　　而本案，被告人譚某某所盜掘的是國(guó)家重點(diǎn)文物保護(hù)和省級(jí)文物保護(hù)單位，依據(jù)我國(guó)《刑法》第三百二十八條之規(guī)定，其量刑起點(diǎn)就是十年以上有期徒刑。但由于被告人在本案中所盜掘的物品均非直接盜掘原始遺址的文物，更未對(duì)梁王城遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值造成損害，若是照本宣科對(duì)被告人處以十年以上刑罰的話，則明顯與我國(guó)刑法所規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”相悖。本案法官也正是在充分考量本案所具有的特殊性以及被告人所具有的法定、酌定減輕情節(jié)，并兼顧懲罰與教育相結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，給予被告人在法定刑以下量刑，判處其“有期徒刑三年五個(gè)月”，用真實(shí)的判例對(duì)“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”作出合理詮釋。(楊冬冬)