基本案情：2019年11月至2020年12月間，被告人景某以系鎮江高新區C建材經營部（以下簡稱“C建材經營部”）員工不宜出面、能低價采購砂石、獲利均分為由，委托徐某某（另案處理）與宋某某(C建材經營部經營者王某某外甥)口頭達成砂石采購合同，約定直接送貨至鎮江A公司。后被告人景某利用其與A公司對賬的工作便利，通過虛構送貨事實、偽造對賬單的形式，騙取王某某共計人民幣132萬余元。

　　本案分歧意見：

　　第一種意見認為，景某在行為構成職務侵占罪。景某在C建材經營部從事業務員及會計工作，其是利用對賬的職務便利，非法占有C建材經營部貨款130余萬元。

　　第二種意見認為：景某在行為構成詐騙罪。景某是通過虛構送貨事實、謊稱貨已送到，并偽造對賬單獲取王某某信任，騙得王某某人民幣130余萬元。

　　第三種意見認為：景某在行為構成合同詐騙罪。景某是在簽訂、履行合同過程中，收受對方當事人給付的貨款，是合同詐騙。

　　筆者同意第三意見。理由如下：

　　首先，從犯罪主體方面分析，景某不符合職務侵占罪的主體要件。刑法第271條第2款規定，犯罪主體必須是公司、企業或者其他單位的工作人員。根據1999年《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規定，刑法規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。由此可見，職務侵占中單位的主體，需要具有法人資格。經審查營業執照，“C建材經營部”類型為個體工商戶，個體工商戶是個人或家庭經營，債務也由個體或家庭承擔。因此，個體工商戶的財物屬于經營者所有，不能將其歸為職務侵占中的“本單位財物”，同時，《民法典》也將個體工商戶歸為“自然人”一章內，在刑法意義上，其實質仍為個人。綜上，景某作為個體工商戶的雇員，不屬于職務侵占罪中公司、企業或者其他單位的工作人員。

　　其次，合同詐騙作為詐騙罪的一種特殊形式，二者有諸多共同點，如采取虛構事實、隱瞞真相的方法；主觀上都有非法占有公私財物的故意等。但合同詐騙相較于普通詐騙其侵犯的是復雜客體，既包括國家對合同的管理制度、誠實守信的市場經濟秩序，也包括對方當事人的財產權益。合同詐騙必然要有“合同”這一要素，就其形式而言，無特定要求，既包括書面形式，也包括口頭合同；就合同內容而言，應當體現一定的市場秩序，合同文字內容應當能通過市場行為獲利，對于與市場秩序無關，不受市場調整的合同協議，如婚姻、收養、撫養、監護等有關身份關系的協議，主要受勞動法、行政法調整的勞務合同、行政合同等，通常情況下不應視為合同詐騙罪中的合同。本案中，景某委托徐某某與王某某達成的砂石采購合同，雖為口頭協議，但合同內容包括砂石種類、噸位、單價等，被害人王某某因認為對方已經履行送貨義務向其支付貨款，發生在市場經濟活動中，符合合同詐騙的形式要件。

　　最后，區分合同詐騙與普通詐騙，不能簡單以有無合同及合同內容作為判斷標準，還需要看被害人是否基于合同陷入錯誤認識而交付財物，對于被害人因合同以外因素陷入錯誤認識而交付財物的，應認定為普通詐騙。合同詐騙需要在合同的簽訂、履行過程中，使被害人陷入錯誤認識，基于合同內容交付財物，實現其非法占有目的。如果犯罪嫌疑人僅將合同作為整個詐騙活動的一個環節或誘餌，之后通過其他欺騙手段使被害人陷入錯誤認識，如編造資金周轉等虛假事由，騙取被害人財物的，應當定詐騙罪。本案中，雖然景某有偽造對賬單的行為，但該行為系掩蓋未交付貨物的真相，此時王某某已經因相信貨物送達支付了貨款，其主要是基于送貨合同陷入錯誤認識，應定合同詐騙罪。

　　（鎮江京口區人民檢察院 吳若曦）